Con la recentissima sentenza n. 7904 la Corte di Cassazione Penale ha chiarito che, all’interno di una chat di gruppo, l’utilizzo di espressioni offensive verso uno dei partecipanti configura astrattamente  un delitto di diffamazione a mezzo internet e non un mero illecito civile di ingiuria.

Al di là delle circostanze particolari del caso di specie, ciò che desta interesse è che la pronuncia in esame ha attribuito valore di prova documentale, ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen., alla stampa dei messaggi “incriminati” estrapolata dal display di un telefono cellulare nella disponibilità della persona offesa.

La questione è evidentemente di grande attualità, inserendosi nell’ampio dibattito circa la natura giuridica da attribuire nel processo agli strumenti di comunicazione legati alle nuove tecnologie (sms, e mail, messaggi WhatsApp etc).

In diverse recenti pronunce (ex multis Cass. Pen. 1822/2018, e Cass. Pen. n. 928/2015) , il Giudice di legittimità delle leggi penali aveva già chiarito che l’acquisizione di dati informatici ricavati dalla memoria di uno smartphone deve essere regolata dall’art. 234 cod. proc. pen. non potendosi applicare né le regole previste ex art. 254 cod. proc. pen. per la corrispondenza, in quanto la relativa nozione implica la spedizione o comunque la partecipazione di un terzo soggetto intermediario tra mittente e destinatario, né tantomeno la disciplina delle intercettazioni telefoniche che si sostanzia nella captazione di una conversazione in corso, di certo non paragonabile all’acquisizione postuma di un messaggio conservato nella memoria di un dispositivo.

La novità della sentenza in commento consiste nel superare l’orientamento, sino ad oggi prevalente anche in ambito civile, secondo il quale le trascrizioni delle conversazioni avvenute tramite WhatsApp sono utilizzabili solo previa acquisizione del relativo supporto (in tal caso dello smartphone) ed estrazione della copia integrale dei dati di interesse dalla relativa memoria. 

Tale necessità sarebbe imposta dalla circostanza, evidenziata dalle Sez. Unite nella sentenza n. 40963 del 20.07.2017, che il dato informatico, inteso come componente sofware, per essere davvero “utile” ai fini probatori deve essere estratto (rectius isolato dal sistema hardware che lo contiene) in modo tale da creare un duplicato/clone che lo riproduca esattamente nelle stesse condizioni in cui si trova al momento della sua acquisizione, in quanto “ciò che può rilevare, per le finalità di indagine che giustificano l’apprensione non è necessariamente solo il suo contenuto, ma il dato stesso e il suo stato in un determinato periodo, potendo, ad esempio, con riferimento ad un semplice file, risultare di interesse investigativo la data di creazione, di apertura, di ultima modifica […]”.

Proprio a tal fine, quindi, secondo le SS. UU. È ammissibile anche il sequestro del dispositivo (computer, smartphone, tablet etc) che costituisce il supporto informatico ove i suddetti dati si trovano custoditi. 

La pronuncia in esame, invece, valorizzando la circostanza particolare che nel caso in esame  non era stata disconosciuta la genuinità della prova, ed anzi era “lo stesso ricorrente a dare atto nel corpo del motivo di ricorso, dell’esistenza nel compendio probatorio della stampa dei messaggi” ha adottato un’interpretazione letterale dell’art. 234 cod. proc. pen,  che “consente l’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano i fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia o qualsiasi altro mezzo” ritenendo valida e sufficiente, ai fini probatori, la mera stampa dei suddetti messaggi WhatsApp “estrapolata dal display di un telefono cellulare nella disponibilità della persona offesa”. 

Anche in ambito civilistico la Giurisprudenza ha ormai riconosciuto il valore probatorio della messaggistica in questione e le maggiori criticità si riscontrano in relazione all’individuazione della corretta metodologia per l’acquisizione ai fini probatori dei relativi dati informatici nel processo.

Tra i casi più eclatanti, possono citarsi: il licenziamento intimato via WhatsApp che, secondo il Tribunale di Catania assolve l’onere della forma scritta prescritta dalla legge (cfr. Trib. Catania Sez. Lavoro Ord. Del 27.06.2016); il riconoscimento del debito mediante messaggio WhatsApp considerato pienamente valido ed efficace ai sensi dell’art. 634 c.p.c. dal Tribunale di Ravenna (sent. n. 231/17) e la giusta causa di recesso dal contratto di lavoro individuata dal Tribunale di Milano (Sez. Lavoro, sent. Del 30.05.2017) nei messaggi “denigratori e offensivi” verso il Datore di Lavoro inviati dal dipendente ai colleghi tramite un gruppo WhatsApp.

Stante il principio della tipicità dei mezzi di prova, i messaggi di WhatsApp sono inquadrati come documenti informatici (ai sensi dell’art. 1, lett. p, d.lgs 07.03.2005, n. 82 (CAD): “documenti elettronici contenenti la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”), equiparati dalla legge ai documenti tradizionali e, dunque, rientranti nella disciplina prevista dagli artt. 2712 grazie al riferimento alle “riproduzioni informatiche” inserito nell’art. 2712 c.c. dall’ex art. 23 (ora 23 quater post modiche apportate dal d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235) del summenzionato CAD. 

Ciò che, invece, desta ancora dubbi per gli operatori del settore, come anticipato, è l’individuazione della modalità corretta per produrre in giudizio le conversazioni contenute sulla App.

Anche in ambito civile, infatti, la Cassazione (cfr. Cass, sent. n. 49016/2017) si è orientata sulla necessità di produrre, oltre alle trascrizioni, anche i supporti informatici contenenti le conversazioni delle chat, cosicchè, in caso di contestazione e disconoscimento formale, il Giudice possa disporre d’ufficio un consulenza tecnica che verifichi la corrispondenza dei messaggi prodotti agli originali contenuti nella App.

In conclusione, in attesa di un intervento del Legislatore che definisca una procedura uniforme, possiamo limitarci ad osservare che, ricollegandoci anche a quanto affermato dalla sentenza penale letta in apertura, il deposito della stampa degli screenshot (fotografie del display dello smartphone) è facilmente contestabile dalla controparte, sia nel contenuto che nella provenienza. Discorso analogo vale anche per una testimonianza da parte di qualcuno che ha letto i messaggi, in quanto presumibilmente non in grado di fornire prova certa su mittente, destinatario e  date.

Un’alternativa alla produzione delle trascrizioni insieme al dispositivo contenente i relativi dati informatici, potrebbe essere, presumibilmente, solo la produzione in giudizio di una copia autenticata ad uso legale dei messaggi di WhatsApp, accompagnata da una relazione di un consulente informatico che attesti, in conformità con quanto disposto dalla legge 48/2008, l’assenza di manipolazioni o alterazioni degli stessi e da un’attestazione di conformità delle trascrizioni agli originali redatta da un notaio o altro pubblico ufficiale.

Lucrezia D’Avenia

(Commissione Privacy ANAI Napoli)

Coordinatore Elio Errichiello

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